代 理 词

审判长、审判员：

江苏云台山律师事务所接受上诉人的委托，我受本所的指派，担任上诉人的诉讼代理人，参与本案的诉讼活动。接受委托后，代理人仔细询问了案情，对本案的案情有了一个概括性地了解；又经过刚才的庭审调查、质证，使代理人对本案有一个更全面、更客观的认识。代理人认为，对于本案的发生，被上诉人具有重大的过错，依法应承担相应的赔偿责任。代理人发表以下几点代理意见，望法庭予以考虑采纳。

一、上诉人与被上诉人之间存在医患关系

2008年6月7日，上诉人因右腮部肿痛一天前往被上诉人门诊治疗，可以证明上诉人与被上诉人之间存在医患关系。

二、上诉人有损害结果发生

上诉人被徐州市中医院诊断为：突发性耳聋（右） ，由此可见，上诉人有非常严重的损害结果发生。

三、被上诉人存在医疗过错

1、由被上诉人提供的鲁某某医师资格证书这一份证据材料来看，该医师资格证书明确地记载鲁某某的执业范围是外科专业，而上诉人经被上诉人诊断为“流行性腮腺炎”，应该是属于儿科的诊断范围，因此，被上诉人的医务人员明显存在跨范围、跨类别诊疗的违规违法的医疗行为。执业医师法的第十七条规定，医师变更执业地点、执业类别、执业范围等注册事项的，应当到准予注册的卫生行政部门依照本法第十三条的规定办理变更注册手续。第二十三条规定，医师实施医疗、预防、保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查、调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。医师不得出具与自己执业范围无关或者与执业类别不相符的医学证明文件。被上诉人的鲁某某医师执业范围是外科专业，而上诉人经被上诉人诊断为“流行性腮腺炎”，应该是属于儿科的诊断范围，因此，被上诉人的医务人员明显存在着跨范围、跨类别诊疗的违规违法的医疗行为。严重地违反了执业医师法的第17、23条的法律规定。

2、由被上诉人提供的门诊处方记载的用药内容以及医生的签名与由上诉人提供的医保病历记载的用药内容以及医生的签名明显存在不一致的情况，根据法律规定，被上诉人有举证责任证明事实真相，否则，被上诉人需要承担举证不能的不利后果。

四、被上诉人提供的由徐州市医学会作出的医疗事故技术鉴定书起不到证明目的

1、在本案的卷宗材料中有一审法院的开庭审理记录证明，上诉人对由被上诉人提供的与由上诉人提供的医保病历记载的用药内容以及医生的签名明显存在不一致的门诊处方这一证据材料提出异议，这是一份事后补充、伪造的所谓的证据材料，不能作为证据使用，不具有证明力。然而，一审法院在委托徐州市医学会鉴定医疗事故的过程中，在向徐州市医学会移交有关调查材料时，依然将这一份事后补充、伪造的所谓的证据材料移交给徐州市医学会，因此，徐州市医学会依据这一份事后补充、伪造的所谓的证据材料作出的医疗事故技术鉴定书得出的鉴定结论没有科学性、合法性。

2、根据徐州市医学会的鉴定结论作为判决依据，在一审判决书中写到“通过司法鉴定，可以确认原告的耳聋不排除流行性腮腺炎病毒感染所致，因此应排除被告的医疗行为与原告的损害结果之间存在因果关系。”，这种说法不符合严谨的逻辑推理，不可能得到令人心服口服的结论，显然是被上诉人提供的由徐州市医学会作出的医疗事故技术鉴定书起不到证明目的。

五、被上诉人的医疗过错与上诉人的损害结果存在因果关系

1、上诉人因右腮部肿痛一天前往被上诉人门诊治疗，由于被上诉人的医务人员跨范围、跨类别诊疗，是一种违规违法的医疗行为，被上诉人的医务人员没有对上诉人采取对症下药的有效措施，延误了上诉人病情的最佳治疗时期，致使上诉人的病情不断加重，最后，导致了上诉人患有“突发性耳聋（右）”的严重后果。

2、被上诉人对上诉人的早期治疗存在过错，延误了治疗的最佳时间，根据《医疗事故处理条例》第十五条之规定，发生或者发现医疗过失行为，医疗机构及其医务人员应当立即采取有效措施，避免或者减轻对患者身体健康的损害，防止损害扩大。 被上诉人对上诉人的病情一直未予重视，在上诉人多次到被上诉人就诊时，一直被误治，耽误了上诉人病情治疗的最佳时机，以致于使上诉人造成了严重的损害后果。

六、被上诉人应承担举证不能的不利后果

1、本案属于医疗纠纷，适用举证责任倒置和过错责任推定原则，

依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款之规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

本案关于医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错的举证责任在被上诉人。本案适用过错责任推定原则，首先推定医疗机构存在医疗过错及医疗行为与损害结果之间存在因果关系，除非医疗机构能够证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，否则就由医疗机构承担医疗损害赔偿责任。

2、上诉人已完成举证责任

在医疗纠纷中，上诉人只需证明有医患关系存在及损害结果发生。上诉人已向法庭提交了上诉人在被上诉人就诊的病历、和其他医院诊断的病历，可以证明上诉人与被上诉人之间存在医患关系而且上诉人有损害结果发生。所以，上诉人已完成举证责任，医疗行为有无过错以及过错与损害后果有无因果关系，应该由被上诉人举证。

3、被上诉人不能证明其医疗行为没有过错以及过错与损害后果之间不存在因果关系，被上诉人提交的所有证据均不足以证明其医疗行为没有过错以及过错与损害后果之间不存在因果关系。因此，被上诉人应承担举证不能的不利后果。

    七、上诉人因本次医疗事故所要求的赔偿费用285324.6元

详见医疗损害赔偿项目明细

综上所述，本案作为特殊侵权案件，被上诉人对其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错负有举证责任。因被上诉人无法证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，应承担举证不能的不利后果。而上诉人除了举证证明上诉人与被上诉人之间有医患关系存在以及上诉人有损害结果发生，还证明了被上诉人存在医疗过错及其医疗过错与损害结果之间存在因果关系。民法通则第一百零六条第二款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。因此，被上诉人应当依法承担相应的民事赔偿责任。

以上代理意见，请合议庭考虑采纳。

                                                         代理人：曾金峰律师